Décoloniser la CPI: La Situation en Palestine et au-Delà

Le 3 mars, le procureur de la Cour pénale internationale (CPI), Fatou Bensouda, a annoncé l’ouverture d’une enquête concernant la «situation en Palestine» qui couvrira les crimes qui auraient été commis dans la situation. Cette décision faisait suite à la récente décision de la Chambre préliminaire de la CPI (PTC) selon laquelle la CPI a compétence sur la «Situation en Palestine» – une décision qui a été rendue conformément à la demande du Procureur de statuer par le PTC sur la portée de la CPI. juridiction dans cette situation.

Dans cet article, j’examine la décision du CTP et son approche de la question de la compétence, et donc de la question du statut d’État de Palestine. Je soutiens que la décision est importante pour éviter un problème inhérent au Statut de Rome. Le problème est qu’en déterminant que (à part le Conseil de sécurité) seuls les États (que ce soit sur une base personnelle ou territoriale) peuvent conférer compétence à la CPI, le Statut de Rome perpétue une prémisse coloniale selon laquelle seuls ceux qui ont le statut d’État peuvent être des acteurs qui comptent dans l’arène juridique internationale. Sous cette forme, il reproduit l’exclusion procédurale de la Cour internationale de Justice des peuples qui «n’ont» pas d’État, ce qui, dans ce contexte, peut également créer l’impunité concernant les crimes présumés commis contre des personnes occupées. Comme le montre cet article, la décision ostensiblement formelle du PTC représente en fait le dépassement de cette exclusion d’une manière qui constitue une évolution significative du droit international public.

Interprétation de la compétence territoriale – Le raisonnement du CTP et du procureur

L’analyse apparemment formaliste qui a conduit à la décision du CTP sur la compétence était la suivante: la Palestine a été admise en 2015 en tant qu’État partie au Statut de Rome de la CPI, et donc à l’Assemblée des États parties (AEP) (aucun pays ne faisant objection à d’autres que le Canada). Il serait donc contradictoire, a déclaré la majorité PTC, de permettre à une entité d’adhérer au Statut de Rome et de devenir État partie tout en limitant l’effet inhérent du Statut et en niant les conséquences de l’adhésion en refusant de permettre à cette partie de conférer à la CPI. compétence territoriale comme le peuvent les autres États parties. Le texte du Statut de Rome, qui fait référence à «l’État sur le territoire duquel le comportement en question s’est produit» comme l’un des motifs de compétence de la CPI, doit être interprété comme faisant référence à un «État partie» au Statut. En conséquence, la Palestine est qualifiée d’État «sur le territoire duquel le comportement en question s’est produit» aux fins du Statut de Rome. Cette détermination, a ajouté le CTP, ne dit rien sur le statut de la Palestine dans le droit international général – y compris sur la question de savoir si elle remplit les conditions d’un État – au-delà du contexte de l’interprétation du Statut de Rome.

Mais le raisonnement de PTC ne s’est pas arrêté là. Pour ce qui est de déterminer la portée de la juridiction territoriale de la Palestine, la majorité s’est appuyée sur une série de résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies. Il s’agissait notamment de la résolution 67/19 (2012) de l’Assemblée générale qui reconnaissait la Palestine comme «un État non membre observateur aux Nations Unies» et qui traitait du droit des Palestiniens à l’autodétermination et à l’indépendance de leur État «sur les Palestiniens. territoire occupé depuis 1967. » La résolution 2334 (2016) du Conseil de sécurité, qui a réaffirmé la solution à deux États (c’est-à-dire l’idée d’un État palestinien) et la détermination selon laquelle l’établissement par Israël de colonies dans le territoire palestinien occupé (TPO) est illégale et un obstacle à la réalisation de cette solution à deux États. Le CTP a noté que les résolutions de l’Assemblée générale sur l’autodétermination, ainsi que la résolution 2334, faisaient référence aux territoires occupés par Israël en 1967 (la Cisjordanie, y compris Jérusalem-Est et la bande de Gaza). Sur cette base, a tenu le PTC, la juridiction territoriale dans la situation en Palestine s’étend à ces territoires.

Le rôle de l’autodétermination dans l’évaluation du statut d’État

En prenant cette décision, le CTP a souligné que, conformément au Statut de Rome, l’application et l’interprétation de la loi doivent être compatibles avec les droits de l’homme internationalement reconnus. Le droit à l’autodétermination, a noté le CTP, est précisément un tel droit, et le droit de la Palestine à l’autodétermination au sein du territoire palestinien occupé a été explicitement reconnu par des organes tels que la Cour internationale de Justice et l’Assemblée générale des Nations Unies. Ainsi, la conclusion selon laquelle la compétence territoriale de la CPI s’étend au territoire palestinien occupé a été jugée compatible avec le droit à l’autodétermination.

La soumission du Procureur au CTP en janvier 2020 a également adopté la position (adoptée par la suite par le CTP) selon laquelle la CPI avait compétence sur la Palestine sur la base du statut de la Palestine en tant que membre du Statut de Rome. Mais le Procureur avait également avancé une «position alternative» selon laquelle la Palestine remplissait les critères de la qualité d’État en vertu du droit international général, position qui reposait sur le droit à l’autodétermination. Le CTP a évité la question du statut de la Palestine en tant qu’État au-delà du Statut de Rome, estimant qu’il était à la fois inutile et injustifié de trancher. Le CTP s’est appuyé sur le droit palestinien à l’autodétermination tel qu’il est reconnu dans les décisions de l’ONU, mais uniquement dans le but de déterminer la portée territoriale de la Palestine. En cela, il diffère de la position du Procureur.

En plaidant en faveur de la «position alternative», le Procureur a fait valoir que les critères de Montevideo pour la qualité d’État (population permanente; territoire; gouvernement; et capacité à entrer en relations avec d’autres États), généralement considérés comme le droit international coutumier, ont été appliqués de manière moins stricte dans les cas où les circonstances le justifient. Celles-ci incluraient, selon le Procureur, la reconnaissance du droit à l’autodétermination des peuples sur un territoire et l’incapacité de remplir tous les critères en raison d’actes jugés illégaux ou invalides en vertu du droit international. Dans les cas où le droit d’un peuple à l’autodétermination est reconnu, a déclaré le Procureur, le statut d’État a été reconnu alors qu’il n’avait pas rigoureusement rempli les critères de Montevideo, en particulier dans le contexte de la décolonisation.

Nous pouvons donc voir que si le Procureur et le PTC invoquent le droit à l’autodétermination, ils le font à des fins différentes. Pour le Procureur, dans sa «position alternative», l’autodétermination – ainsi que la nature illégale des actes qui nient son exercice, comme les colonies – sert à déterminer le statut de la Palestine en tant qu’État. Pour le CTP, en revanche, l’autodétermination ne sert qu’à déterminer l’étendue du territoire de l’État aux fins de la compétence de la CPI.

Analyse formaliste – ou interprétation décolonisante?

Afin de voir le lien entre un raisonnement qui peut paraître formaliste au premier abord et la question de fond en jeu dans la détermination du CTP, nous devons rappeler que la voie vers l’adhésion de la Palestine au Statut de Rome et à l’AEP a été pavée après l’adoption de l’Assemblée générale des Nations Unies. Résolution 67/19 (2012) accordant à la Palestine «un statut d’État observateur non membre» à l’ONU Plus tôt en 2012, l’ancien procureur de la CPI, Luis Moreno Ocampo, avait indiqué qu’il s’en remettrait à l’ONU ou à l’AEP sur la question de accepter ou non la Palestine en tant qu’État. En effet, une fois que l’Assemblée générale a décidé de considérer la Palestine comme un État, la porte était ouverte pour que la Palestine dépose ses instruments d’adhésion au Statut de Rome auprès du Secrétaire général de l’ONU, adhère à la CPI et soit admise à l’AEP. Cela a été possible parce que le Secrétaire général est guidé par la détermination de l’Assemblée générale quant à savoir si elle considère une entité comme un État.

C’est grâce à ces prétendus arguments techniques que le CTP a pu surmonter l’exclusion des peuples qui «n’ont» pas d’État de la CPI, une institution importante du droit international d’une manière qui perpétue les prémisses coloniales mentionnées ci-dessus. Cette exclusion pourrait persister, dans le contexte de la CPI, non seulement en raison de la manière dont la demande d’organisation des peuples en tant qu’État perpétue un héritage colonial, mais aussi parce que cette exigence, en tant que caractéristique intrinsèque du Statut de Rome, nie la protection. à ceux qui en ont le plus besoin, y compris ceux qui vivent sous domination ou occupation étrangère. En d’autres termes, la position défendue par Israël et les sept États qui ont déposé des mémoires d’amici curiae devant la CPI – que la Palestine ne peut pas conférer compétence à la CPI parce qu’elle ne remplit pas les critères du statut d’État en vertu du droit international – perpétue l’idée que les personnes vivant sous une occupation qui nie leur indépendance et les dépossède doit être exclue de la protection potentielle de la CPI précisément parce qu’ils vivent sous occupation. Dans des cas comme celui de la Palestine, il n’ya pas non plus de perspective réaliste de protection de la CPI par le biais d’une saisine du Conseil de sécurité en raison du soutien d’Israël par les membres du Conseil qui exercent leur veto.

Ainsi, la position prise par Israël, et soutenue par certains États, est que sans le contrôle total du territoire, la Palestine ne remplit pas les critères d’état en droit international et n’est donc pas un «État» aux fins de la CPI. Cette position implique en outre que le déni du droit palestinien de contrôler son propre territoire conduit au déni de l’un des seuls mécanismes juridiques internationaux qui pourraient potentiellement offrir une réparation pour les crimes de guerre ou les crimes contre l’humanité sur ce territoire, y compris ceux potentiellement commis par la puissance occupante.

De ce point de vue, nous pouvons voir le lien entre les parties «formelles» des positions respectives du Procureur et du PTC – celle de la dépendance de l’adhésion de la Palestine à l’AEP – et les parties, nonobstant les différences entre les deux, qui reposent sur l’autodétermination. L’admission de la Palestine à l’AEP est un moyen d’établir sa position dans le droit international, malgré le refus de sa capacité d’exercer son indépendance en raison de l’occupation en cours.

Ici, il est crucial de noter à nouveau que cette évolution – l’admission à l’AEP – a été rendue possible grâce au statut accordé à la Palestine dans la Résolution 67/19 (2012) de l’Assemblée générale. L’admission de la Palestine à l’ONU en tant qu’État membre à part entière n’a pas été possible étant donné l’exigence de la Charte des Nations Unies selon laquelle l’adhésion doit être recommandée par le Conseil de sécurité et le veto attendu par les États-Unis et peut-être par un autre permanent (P5) doté d’un droit de veto.

La décision de l’Assemblée générale d’accepter la Palestine comme «État» (même si ce n’est pas un État membre) est un moyen essentiel de contourner «l’hégémonie légalisée» inscrite dans la Charte des Nations Unies grâce au droit de veto accordé au P5 au Conseil de sécurité. Comme nous le savons de l’histoire postcoloniale, les résolutions de l’Assemblée générale peuvent refléter l’égalité souveraine au moins entre tous les États membres de l’ONU, décidant ainsi des choses qui ne pourraient pas être adoptées au Conseil de sécurité.

C’est pour ces raisons que la décision du CTP revêt, je pense, une importance historique. De toute évidence, l’enquête sur la situation en Palestine n’apportera pas à elle seule la fin de l’occupation ni ne donnera aux Palestiniens la justice qu’ils méritent. Mais la décision ouvre une voie à travers la structure de la CPI qui a été conçue d’une manière qui refuse la protection aux personnes vivant sous occupation, en particulier dans les cas où elles n’avaient jamais joui de l’indépendance en tant qu’État avant l’occupation. La décision pourrait donc ouvrir la voie à des enquêtes sur des crimes de guerre présumés commis dans le contexte israélo-palestinien.

Même si l’on est sceptique que la situation en Palestine atteindra un jour un procès complet devant la CPI, nous pouvons voir de diverses manières dont l’implication de la CPI dans la question peut avoir des effets sur le terrain. Considérez, par exemple, comment la déclaration du Procureur exprimant sa préoccupation face au projet d’expulsion du village bédouin de Khan Al Ahmar en Cisjordanie a poussé Israël à reporter ce plan.

État palestinien en droit international

Bien entendu, la situation en Palestine est complexe du point de vue du droit international. Si l’occupation ne nie pas la souveraineté préexistante d’un État, dans le cas de la Palestine, l’argument de plus en plus avancé est qu’un État est apparu sous occupation – c’est-à-dire pendant la période où son contrôle effectif a été refusé.

D’autre part, Yaël Ronen soutient que le contrôle effectif d’Israël en tant qu’occupant «nie ipso facto la satisfaction des critères de Montevideo par la Palestine, quelle que soit la mesure dans laquelle le recours au droit à l’autodétermination peut abaisser la barre». En outre, elle fait valoir: «On ne peut pas soutenir que la Palestine a un contrôle suffisant sur un territoire pour être considérée comme un État, et en même temps qu’Israël a un contrôle suffisant pour être considéré comme un occupant du même territoire.»

Ce dernier argument adhère à un binaire occupation / souveraineté qui, comme je l’ai analysé ailleurs, ne reflète pas la réalité. Il ignore également le fait que les États sont souvent occupés – par ex. Le Koweït sous l’occupation irakienne ou l’Irak sous l’occupation américaine et britannique. Il n’y a rien de nouveau là-dedans, mais seulement dans l’idée qu’un État est venu à exister sous l’occupation alors que son contrôle effectif a été nié – ce qui est la contradiction que Ronen vise vraisemblablement à souligner, bien que certains auteurs soutiennent qu’en fait, il existe des précédents pour États émergents sous occupation.

Mais en tout cas, on peut considérer le cas de la Palestine sous l’angle de l’approche citée par le Procureur, développée à l’époque de la décolonisation. Selon cette approche, lors de l’évaluation de l’autodétermination, la reconnaissance peut être accordée aux États avec souplesse en ce qui concerne la question du contrôle effectif du territoire. Ronen rejette cette comparaison, arguant que dans les cas classiques du Congo et de la Guinée-Bissau que le Procureur cite comme exemples, il y avait une impulsion existante pour reconnaître le statut d’État qui n’existe pas dans le cas de la Palestine. L’absence de statut d’État dans le cas de la Palestine, soutient-elle, ne conduirait pas à un vide juridique du genre de celui que l’on craint au Congo et en Guinée-Bissau étant donné qu’Israël, en tant qu’occupant, a des obligations internationales à l’égard du territoire et de sa population.

Cependant, à mon avis, cette distinction ne donne pas suffisamment de poids au fait qu’au moins certaines des questions en jeu portent exactement sur la question de savoir si Israël remplit ses obligations en tant qu’occupant ou enfreint plutôt ses obligations en tant qu’occupant (par exemple, en ce qui concerne l’interdiction sur les colonies) ainsi que d’autres obligations de droit international. De plus, l’approche refusant la compétence de la CPI sur la situation en Palestine peut légitimer le refus continu de protection des personnes vivant sous occupation, en particulier si elles ne jouissaient pas de l’indépendance en tant qu’État auparavant. Après tout, une occupation continue de plus de 50 ans – qui dépossède la population locale plutôt que de subvenir à ses besoins, et qui néglige l’idée de temporalité essentielle à l’occupation – est-elle moins risquée qu’un «vide»? Robert Heinsch et Giulia Pinzuati ont raison d’affirmer qu ‘«un occupant ne peut pas se plaindre qu’une entité occupée ne remplit pas le critère d’un gouvernement efficace, car c’est l’occupant lui-même qui définit la raison factuelle pour laquelle l’efficacité du gouvernement est entravée.

Plus généralement, le cas de la Palestine à la CPI montre également l’importance d’une approche normative plutôt que factuelle de la question de l’Etat, c’est-à-dire qui met l’accent sur le droit de l’indépendance plutôt que sur un examen strict des critères factuels de Montevideo. Il n’est pas nouveau de souligner qu’une telle approche est importante si nous voulons réduire la puissance de l’héritage colonial dans le droit international. Cependant, la manière dont la décision du CTP permettra à la Palestine d’accorder une compétence territoriale à la CPI – malgré son occupation continue par Israël – est une nouveauté qui surmonte ce qui semblait être une lacune dans le Statut de Rome. L’objection à cette évolution fondée sur l’exigence d’un strict respect factuel des critères de Montevideo s’inscrit dans l’effort de refuser la protection juridique internationale à ceux qui sont occupés par d’autres États et qui, par conséquent, pourraient en avoir le plus besoin.

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